5. Bilişim Suçları ve İSS:

Bilişim Suçları (cyber-crimes), nitelikleri itibari ile sadece internet ortamında işlenebilen suçlardır. Bu suçlar çok ayrıntılı olmasa bile “bir sisteme yapılan tecavüzler” ve “bir sistemdeki verilere yapılan tecavüzler” kavramları ile Türk Ceza Kanunu 525. Md. de sayılmışlardır. Sadece internet ortamında işlenebilecek bir suç söz konusu olduğundan, ne derecede olursa olsun bu suçların işlenmesinde internet erişiminin sağlandığı kaynak olarak İSSnin özne olarak varlığından söz edilebilir. Ancak İSSnin sadece internet erişimini sağlamayı vaad ettiği bir sözleşme sonucunda, kullanıcının o erişim ile gerçekleştireceği fiillerden İSSyi sorumlu tutmak yanlış bir yaklaşım olacaktır. Kaldı ki teknik olarak ta İSSnin, kendi üzerinden erişim gerçekleştiren bütün abonelerinin internet ortamındaki hareketlerini takip etmesi mümkün değildir. Bu nedenle İSSnin, bir bilişim suçunda “faile yardım ve yataklık” eden konumunda düşünülmesi doğru değildir. Uygulamada sıkça görülen bir suç türü olarak yazılım korsanlığı, veri tecavüzleri konusunda İSS işlevi farklı olabilmektedir. Kimi web sayfalarında lisanslı olarak satılmakta olan yazılımların kaçak şifre ve lisans kodları verilmekte ya da kullanıcılara bu programların deneme sürümlerini üzretsiz edindikten sonra şifrelerinin nasıl kırılacağı anlatılmaktadır. Ek olarak kimi sitelerde “hacker”lık[i] yolları öğretilmekte ve hatta “hacker”lar kendi aralarında sohbetler ederek karşılıklı deneyim alış verişinde bulunmaktadırlar. Suça yataklık ve bazen suç fiilini övme ve özendirme olarak sınıflandırabileceğimiz bu tür fiillerin bir web sayfasından yayınlanıyor olması o içeriği yayınlamakta olan İSSnin da sorumlu olup olmayacağı sorusunu öne çıkarmaktadır. Bu türden bir içeriği bizzat İSS hazırlamış ise elbette fail olarak sorumluluğu olacaktır. Ancak doğal olarak bu tür içerik başka bir kaynak tarafından hazırlanmakta ve bir İSS tarafından sadece yayınlanmaktadır. Klasik suçlardan ayrı olarak doğrudan bir internet suçu olması nedeni ile bu türden bir içeriğini sadece yayınlanması bile İSSyi cezai sorumluluk altına sokabilmelidir. Ancak bu önermeyi yaptığımız anda İSSnin da denetleme ve içerikten haberdar olma zorunluluğu olması gerektiğini ileri sürmemiz gerekmektedir ki yukarıda da belirttiğimiz gibi bu hem teknik olarak oldukça zor hem de uygulanabilirliği olmayan bir edimdir. Bu nedenle yetkili makam tarafından yapılan bir ihbar sonrası sayfaya erişimi durdurmakta geç kalan İSSnin sorumlu tutulması gerektiği kanısındayım.

6. Özel Hayatın Gizliliği İlkesi, İfade Özgürlüğü ve İSSnin
Sorumluluğu:

İnternette kullanıcıların, çoğu zaman gerçek isimlerini belirtmeksizin katıldıkları özel ve genel sohbet/forum sayfaları bulunmaktadır. İnternet ortamında belli bir konu hakkında olmadan, düzensiz karşılıklı sohbet (chat) edilen sayfalar (chat odaları) bulunmaktadır. Bu sayfalarda kullanıcıların ifadelerinden dolayı bir suç işlendiğinde İSSnin sorumlu olup olmayacağı ayrı bir tartışma konusudur. Ülkemizde yaşanan bir örnekte, bir foruma ismini vererek katılmış bir kişi, bu forumda naklettiği düşünceleri nedeni ile “devletin emniyet muhafaza kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif” etme suçundan (T.C.K. 159/1 md.) 01.06.1998 tarihinde 10 ay hapis cezasına çarptırılmıştır. Bu karar yurt dışında da oldukça yankı uyandırmıştır. Geçtiğimiz günlerde yaşanan başka bir örnek daha da çarpıcıdır. Bir İSSnin forum sayfasında, takma ad kullanarak katılan bir kişinin belirttiği görüşlerinden rahatsız olan bir kişi Adalet Bakanlığına İSSyi şikayet etmiş ve mesajı yazan kişiye ulaşılamamış ancak sayfanın koordinatörü olan İSS personeli aleyhine yine T.C.K. 159 md. den dava açılmıştır. Yerel mahkeme savcının “kıyasen” uygulanmasını açıkça iddianamesinde talep ettiği bu davada İSS yetkilisini 40 ay hapis ile cezalandırmıştır.[ii] Burada ceza hukukunun en temel ilkelerinden birinin çiğnenmiş olması bir yana, ifade özgürlüğü ve internetin özgürlükçü yapısına vurulmuş oldukça ciddi bir darbe söz konusudur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesince teminat altına alınmış bulunan “ifade özgürlüğü” temel insan haklarından birisidir ve ne yazık ki ülkemizin bu alandaki sicili oldukça kötüdür. Ancak tamamen kişilerin özgürce erişim sağlayabilmeleri ve kendilerini türlü yöntemlerle ifade edebilmelerini sağlayan internet ortamında bile bu özgürlüğü yok kılmaya çalışmak oldukça düşündürücü ve üzücüdür. Bir diğer önemli nokta ise baskıcı ve engelleyici bir düşüncenin ürünü olarak İSSleri sansürcü bir konuma sürüklemeye çalışmaktadır. İnternette kişilerin tespit edilmesinin zorluğu nedeni ile İSSlerin bu türden sorumluluk altına sokmakla, ifade özgürlüğü aleyhine fiillerin, mahkeme önüne gelmesine gerek kalmadan İSSler tarafından yapılmasının sağlanması eğilimidir.

İnternetin bu kadar yaygın olmasının nedenlerinden biri de kullanıcıların güven duygusu ile hareket ederek internet ortamında kendilerini ifade edebiliyor olmalarıdır. Kullanıcıların isim ve adreslerinin bilinmeyeceğine olan güvenleri internetin bu kadar yaygınlaşmasının bir diğer nedenidir. Forum sayfaları biraz da bu nedenle oldukça popülerdir ve ifade özgürlüğüne bir araç olmaktadırlar. Bir iç hukuk metni hükmünde olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre ülkemizce de kabul edilen ifade özgürlüğü prensibi ne yazık ki ülkemizde uygulanmamakta ve bireyler kimi düşüncelerinden dolayı cezalara çarptırılabilmektedirler. Benzer uygulamanın İnternet ortamında da yansıtılması, bu derece çağdaş ve global bir iletişim olanağına vurulacak en büyük darbe olacağı gibi, insan haklarının en temel ilkelerinden birisini de ihlali olacaktır. Sonuç olarak ifade özgürlüğünün koruması altındaki fiillerden dolayı İSSyi sorumlu tutmak tamamen yanlıştır.

Avrupa Konseyi, özel hayatın gizliliği ilkesinden hareketle internette anonim olmanın önemini yayınladığı tavsiye kararları ile vurgulamaktadır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 23.02.1999 tarihli tavsiye kararında, İSSlere, aboneleri hakkındaki bilgilerin gizli tutulması konusunda uyarılar yapmakta ve üye devletleri bu konuda yasama yapmaya çağırmaktadır[iii]. Bu tavsiye kararında İSSlerin, aboneleri hakkındaki kişisel verileri başka kaynaklara nakletmemeleri, açıklamamaları, değiştirmemeleri ve gerekli olduğundan daha uzun süre saklamamaları önerilmekte, aksi davranışın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Kişisel Verilerin Otomatik Olarak İşleme Tabi Tutulması Sözleşmesi[iv] hükümlerine aykırılık teşkil edeceği belirtilmektedir. Söz konusu fiilleri yapan İSSnin doğrudan cezai sorumluluğunun olması gerektiği açıktır. Örneğin kişisel veriyi korunmasız biçimde yayınlayan ya da transfer eden bir İSSnin, mahremiyet hakkını ihlal edeceği ve bu nedenle sorumluluğunun doğacağı açıktır.

7. İnternet Suçunda Failin Tesbiti ve İSS:

İnternet ortamı yapısı gereği anonimdir. Bunun anlamı internet üzerinde gezinen ve işlem yapan kişilerin kimlik bilgilerinin gizli olmasıdır. Bu durumun en önemli nedeni internette kullanıcı kimliği ile ilgili verilerin “özel hayatın gizliliği ilkesi”[v] gereği saklı olması gerektiğidir. Kaldı ki internet suçlarında çokça kullanılan malzemeler olduklarından, kişisel verilerin gizliliğinin teknik ve suçu önleyici bir önemi de bulunmaktadır. Bu nedenle internet ortamında gezinen ya da alış veriş yapan kişinin anonim olarak kalması ve erişimin gizli olması esastır. Anonimlik özelliğinin korunması internet suçlarının işlenmesi için az da olsa bir engel de teşkil edebilecektir. Ancak ortamda anonim kalmak kimlik ve adres bilgilerinin İSSye verilmesine engel değildir elbette. Kişisel bilgilerin gizliliğinin temel bir insan hakkı olması nedeni ile İSS bu bilgileri saklı tutmak zorundadır.

İnternet ortamında yer alan bir kullanıcının saptanması, internet ceza hukukunun en önemli sorunlarından birisidir. Özellikle ev kullanıcılarının kimliklerinin bilinmemesi ve bu şekilde sayfalar arasında dolaşabilmeleri internet kullanımını teşvik etmektedir. Bu durum aynı zamanda internetin özel ve özgürlükçü yapısı ile de uyumludur. Ancak ceza hukukunun uygulaması ile tamamen çelişen bir durumdur. Özellikle bilişim suçlarında, suç fiili internet erişimi ile işlenmekte olduğundan failin kimliğinin saptanması birinci derecede çözümü gerekli bir sorun olmaktadır. Kredi kartı yolsuzluklarında, fail ele geçirmiş olduğu kredi kartı ile internet üzerinden alış veriş yapmakta ve satın aldıklarının teslimi için bir adres vermektedir. Bu adreslerin takibi ile bazen sonuca ulaşmak mümkün olabilmektedir. Ancak sistem tecavüzlerinden, virüs yaymaya kadar yaygın bir çok bilişim suçunda failin kimlik ve adresinin tespitinde İSS, tespit için gerekli bir unsur olmaktadır. Ancak öncelikle failin kimliğinin tespitinin teknik açıdan olanaklı olup olamayacağının bilinmesi gerekmektedir. İnternet temel olarak bilgisayarların birbirlerine telefon hatları yardımı ile bağlanmalarından oluşan bir sistemdir. Bu sisteme bağlanan her bilgisayarın otomatik olarak bir tanımlama kodu (IP), yani bir adresi olmaktadır. İnternette bağlanan her bilgisayarın bir IP numarası olmaktadır[vi]. IP numarası İSS tarafından kendi üzerinden internete bağlanan bilgisayara atanır. Her İSS belirli rakamlar arasında IP numarasına sahiptir ve kendi üzerinden bağlananlara bu belirli numaraları sırayla atarlar. Bir suç işlendiğinde, o suça konu fiilin işlendiği bilgisayarın IP numarası öğrenilebilir ve faile bu yolla ulaşılabilir. Ancak İSSler gizli olan bu bilgiyi her başvurana veremezler. Yaptığınız sözleşmede böyle bir şart bulunmasa bile, adres ve kimlik bilgileriniz de İSS tarafından gizli tutulmak durumundadır. Ancak bir mahkeme kararı sonucu IP numarasının hangi bilgisayara dolayısıyla hangi telefon hattına bağlı olduğunun öğrenilmesi talep edilirse İSS elindeki bilgileri vermek zorunda kalabilir. Ancak bu durumda bile failin tesbit edilmesi oldukça zordur. Dünyanın birçok yerinde olduğu gibi ülkemizde de “ID On Call” sistemi mevcut değildir. Bu sistemde arayan numara aranılan telefon ekranında (cep telefonlarında olduğu gibi) görülmektedir. Eğer dijital bir telefon hattından bağlantı kuruyor iseniz ve bu bağlantıyı da İSSnin ISDN[vii] hattı üzerinden yapıyorsanız bu takdirde, kullanmakta olunan telefon numarası İSS tarafından öğrenilebilecektir. Ancak ülkemizde telefon hatlarının önemli bir bölümü hala analog olduğu gibi, İnternet Servis sağlayıcılarının bir kısmı da ISDN hattı üzerinden erişim sunmamaktadırlar[viii]. İSSnin telefon numarasını bilebildiği bu tür durumlarda, telefon hattı ile o telefon numarasına ait kullanıcı adı ve adresi öğrenilebilecektir. Ancak tabii ki fail o telefon numarasını geçici olarak kullanmış olabilir. Ya da başkasına ait olan bir hat onun haberi olmaksızın da kullanılıyor olabilir.

Görüldüğü gibi internet bağlantısı yolu ile gerçekleştirilen suçlarda, erişimin kimin tarafından yapıldığı, başka bir deyişle failin kim olduğunun tespiti oldukça zor bir konudur. Ancak failin kimliğinin tespitinde İSSnin yeri ve önemi de açıktır. İSSnin kullanıcıya vermekte olduğu erişim hizmeti boyunca kullanıcının adres ve kimlik bilgilerini kontrol etmesi beklenemez. Ancak failin tespiti aşamasında İSSnin işbirliği kesinlikle gerekeceğinden bu konuda sorumluluk altına alınması düşünülebilir. Burada sorumluluğun kapsamı, gerekli bilgiye ulaşmanın teknik açıdan mümkün olabildiği hallerle sınırlı tutulması gerekmektedir. İnternet kullanıcıları kredi kartı veya adres bilgilerinin ilgisiz kişilerin ellerinde geçmesinden korktuklarından İSSye yanlış bilgiler de verebilmektedirler. Bu ve bilinen diğer nedenlerle İSS adres ve kimlik kontrolü yapamamaktadır. Ayrıca internette iz bırakmamak teknik açıdan bilgi gerektiren bir durum olduğundan ve bilişim suçu işleyen kişilerin bu tür teknikleri çok iyi bilmelerinden hareketle, internet ortamında işlenen bir çok suçun failsiz kalmakta olduğu da bir gerçektir. Bu nedenlerle, yasaya aykırı bir içeriğin yayınlanması fiilinde olduğu gibi İSSyi ancak resmi makamlar tarafından gelecek ihbar ve taleplerle sorumlu tutmak gerekmektedir.