2. İSS İhbar ile Sorumluluk Altına Girer mi?

Her ne kadar var olan az sayıdaki düzenleme, yukarıda İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri örneklerinde görüldüğü gibi İSSnin yapılacak bir ihbar ile cezai sorumluluk altına girebileceğini öngörmekteyse de, ihbarın şekli ve kaynağı üzerinde önemle durmak gerekmektedir. Her kişi ihbar yapabilecek midir. A.B.D. deki düzenleme telif haklarını koruma altına alma amaçlı bir yasadan doğmaktadır. Ayrıca çocuk pornografisi konusunda da benzeri bir düzenleme söz konusudur. Ancak her türlü suç için, örneğin çok sık rastlanmakta olan “hakaret” ya da “sövme” suçları için bu uygulamayı yaymak yerinde olacak mıdır?

Kanımca İSS için bir sayfanın yayınını durdurmak ve erişimi engellemek sorumluluğunun başlangıcını bir hakim kararına bağlamak gerekmektedir. Aksi takdirde herhangi bir ihbar ile İSSyi sorumlu tutmak gündeme gelecektir ki bu da İSSnin yayınlamakta oldukları sayfalar üzerinde bir oto kontrol mekanizması oluşturmak zorunluluğunu getirecek ve hiçbir yere danışmadan herhangi bir sayfanın yayının durdurulması sonucu ortaya çıkacaktır. İSSnin kendi üzerinden yayınlamakta olduğu bütün web içeriğini kontrol etmesini istemek, teknik olarak imkansız değil gibi görünse de bu pratikte uygulanabilirliği olmayan bir uygulamadır. Web üzerinde yayınlanmakta olan milyonlarca web sayfası vardır ve gün be gün bu sayı inanılmaz bir hızla artmaktadır. Bütün sayfaların yayınlanmadan önce kontrol edilmesini sağlamak sadece bu nedenle bile neredeyse imkansızdır. Bütün Dünya üzerinden bu türden bir kontrol mekanizması kurulacaksa bile bu denetim görevinin, bağımsız, global ve ortak kurulmuş bir kuruluşa devretmek gerekecektir. İnternet Servis Sağlayıcılarının bu türden bir görev üstlenmeleri doğru olmayacaktır.

3. İSSnin Suçu İşleyen (fail) Konumunda Olması:

Bütün internet suç türleri açısından olanaklı olmasa da, özellikle telif ve lisans hakkı ihlalinde İSS bizzat fail olabilir. İnternet Servis Sağlayıcıları, genelde bütün ülkelerde ticaret kanunları kapsamına uygun kurulmuş şirket ya da kar amacı olmayan kuruluşlar olmaktadırlar. Bir İSSnin, telif hakkına sahip olmadığı bir eseri bir web sayfasından yayınladığı görülebilmektedir. Çoğunlukla müzik eserlerinin MP3[i] formatında, kullanıcıların kendi bilgisayarlarına yüklenmesi (download) uygulaması şeklinde bu türden fiiller gerçekleşmektedir. Aynı şekilde çocuk pornografisi içerikli sayfaların da doğrudan İSS tarafından yayımlanması ya da bu içerikli sayfaların host edilmesinin, bir çok ülke Ceza Kanunu kapsamında suç teşkil ettiği görüşü yaygındır. Amerika Birleşik Devletlerinde çocuk pornografisi içerikli sayfaların yayınlanması faaliyetinin İSSnı doğrudan cezai yükümlülük altına sokması yönünde eyalet kanunları vardır. Ancak global bir düzenleme mevcut olmadığı için bu türden bir fiili suç olarak tasnif edilmemiş bir ülkeden yapmak ve tüm Dünyanın kullanımına sunmak her zaman mümkün olmaktadır. İSSnin doğrudan fail olduğu hallerde sorunun çözümü genelde diğer internet ceza hukuku sorunlarının yanında kolay görünmektedir.

4. İnternette Klasik Suçlar ve İSS:

Klasik suçlarda internet sadece bir “araç” konumundadır. İnternetin bu türden bir işlevinin olması durumu doğal olarak İSSnin de bir “aracı” olması sonucunu akla getirmektedir. Bu türden suçların işleniş biçimlerine göre ikili bir ayrım yapmakta yarar vardır:

a. e-posta yolu ile işlenen suçlarda:
e-posta, tıpkı günlük hayatta kullanılan mektup ve benzeri gönderi türleri gibi gizlilik prensibi ile korunma altındadır. Özel hayatın gizliliğine saygı ilkesi gereği İSSnin kendi üzerinden gönderilen ve alınan e-postaları okuması, içeriklerinden haberdar olması düşünülemez. Bu takdirde, internetin insanlığa en büyük yararlarından biri olan, çağımızın en hızlı haberleşme yolu da “güvensizlik” şüphesi altında kalacak ve bir bakıma kullanılması sabote edilmiş olacaktır. Kullanıcılar gizlilik prensibi gereği özel olarak sahip oldukları şifreler ile e-postalarını okumaktadırlar. Ancak teknik açıdan bir İSSnin kendi üzerinden gönderilen ya da alınan bir e-postayı okuması olanaklıdır. Bazı durumlarda e-postayı gönderenin adresini de tespit etmek mümkün olabilir. Bu nedenle bu yolla işlenen bir suçta İSSna bazı sorumluluklar yüklenmesi istenebilmektedir. Bu eğilimin doğru olmayacağı düşüncesindeyim. E-posta gönderilerinde, İSSnin işlevinin tıpkı PTT işletmelerinin normal mektup ve benzeri gönderilerdeki sorumlulukları gibi düşünülmesi gerektiği kanısındayım. Bir postacının adresine teslim ettiği bir mektubun içeriğinden sorumlu tutulması doğru olmadığı gibi İSSnin e-posta yolu ile işlenen bir suç nedeni ile, bizzat kendisi postanın yaratıcısı değilse, cezai sorumluluğunun olmaması gerekmektedir.

b. web-içeriği yolu ile işlenen suçlarda:
Bir web sayfasının Ceza Kanunda yer alan bir suç unsurunu içermesi durumunda, bu suçtan dolayı İSSyi sorumlu tutacak mıyız? Şüphesiz o sayfanın hazırlayıcısı konumunda olan kim ya da hangi kuruluş ise sorumlu odur. Ancak bilindiği gibi İSS sadece erişim hizmeti vermekten başka sunuculuk, içerik sağlayıcılığı, hosting ve çoğu zaman bizzat web sayfası tasarımı işlemlerini de yapmaktadırlar. Böyle bir durumda, bir suç unsurunu kapsayan web sayfasının hazırlanarak yayınlanmasında, örneğin İSS aynı zamanda web sayfasının veri sağlayıcısı ise, cezai yükümlülüğe de tabi olacaktır. Başka bir kaynakta hazırlanmış bir web sayfasının İSS tarafından host edilmesinde ise durum tartışmalıdır. O sayfayı yaratan kişiden başka bu türden bir içeriği kendi bilgisayarında tutarak internet ortamında yayın yapan İSSnin de cezai sorumluluğu söz konusu mudur? Genel eğilim İSSnin cezai sorumluluğun olmaması yönünde ancak yapılacak bir ihbar sonucu, makul bir sürede söz konusu içeriğin yayının durdurmamakla sorumluluğun oluşacağı yönündedir. Üzerinde ayrıca durulması gereken bir diğer konu da, suç unsuru taşıyan bir sayfanın hazırlayıcısının İSS tarafından bilinmesi ve bildirilmesi konusudur. Bu konu aşağıda ayrı bir başlık altında ayrıca ele alınacaktır.

Fransız Basın Kanununun 23. Md. Ne göre suçun “herhangi bir iletişim aracı” ile işlenmesi durumunda, bilgisayar ekranında suçun saptandığı yerde suçun işlenmiş sayılacağı konusunda bir düzenleme vardır. Ancak bir web sayfası aynı anda Dünyanın her yerinde yayınlanmaktadır. İç hukukumuz açısından Türkiye’de netice doğuran suç fiili Türk hukukunun yetki alanına girecektir. Ancak suçun failinin saptanması ve işlenmesinin önlenmesi için ortak uluslararası bir düzenlemeye gereksinim olduğu açıktır. Ceza Kanunumuzda basılı eser niteliğindeki yayınlarda suç işlenmesi durumunda yayım evi sahibi ve yazı işleri müdürleri de sorumlu tutulmaktadırlar. İSS sadece taşıyıcı konumunda ise bu türden bir suçta sorumlu tutulmaması gerekmektedir. Alman “Bilgi ve Haberleşme Hizmetleri Kanunu”na göre “internet servis sağlayıcıları sadece kendilerinin hazırlayıp sundukları içeriklerden“ sorumlu olmaları gerektiği yönündedir.[ii] Her ne kadar İSSnin da bir yayımcı ve hatta editör olarak düşünülebileceğini savunanlar varsa da, vermekte oldukları hizmetlerin çeşitliliği nedeni ile, İSSyi her olayda benzer uygulamaya tabi kılmak yanlış olacaktır.