II. GENEL OLARAK MÜSTEHCENLİK SUÇU
Müstehcenlik suçu Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesinde düzenlenmiştir:
Madde 226
[1]
a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,
b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
f) Bu ürünlerin reklamını yapan,
kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
[2] Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
[3] Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
[4] Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
[5] Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
[6] Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
[7] Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.

Madde metninde veya gerekçesinde açıkça müstehcenlik tanımına yer verilmemiş, bunun yerine maddenin gerekçesinde, müstehcenlik kavramı değerlendirilirken toplumda egemen olan değer yargılarının ve TCK madde 225’te düzenlenen “hayâsızca hareketler” suçunun gerekçesinde yapılan açıklamaların dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.
Buna göre ilgili kanun maddelerinin gerekçelerini dikkate alarak, genel olarak edep ve iffete saldırı niteliği taşıyan, halkın ar ve hayâ duygularını, toplumun ortak edep ve ahlâk temizliğini ihlal eden ürünlerin müstehcen olduğu sonucuna varılabilir.
Bu ifadelerin objektiflikten uzak, kişiye ve zamana göre değişebileceğini söylemek mümkündür. Somut bir tanım veya ölçüt belirlenmemiş olduğundan, müstehcenlik kavramı tamamen mahkemelerin takdirine bırakılmış olmaktadır. 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nda da müstehcenlik konusunda açık bir tanıma yer verilmemişti ancak müstehcenliğin takdiri konusunda en azından belirli bir ölçüt bulunmaktaydı.
Nitekim 765 sayılı Kanun’un 426. maddesinde, müstehcenlik kavramı için, “halkın ar ve hayâ duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı” olma ölçütü yer aldığından, müstehcenlik kavramı bu ölçüt çerçevesinde takdir edilmekteydi. Bunun sonucu olarak 765 sayılı kanunun uygulamasında Yargıtay, müstehcenliğinin kabulü için, müstehcen olduğu iddia edilen bir ürünün, halkın ar ve hayâ duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olması gerektiğine hükmetmiştir[1] .
Ancak, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nda müstehcenliğin takdiri noktasından hiçbir ölçüt yer almadığından, bir ürünün müstehcen olup olmadığı konusunda mahkemelere çok geniş bir takdir yetkisi verilmiş olmaktadır. Bunun sonucu olarak hâkim, bir ürünün müstehcen olup olmadığına ya bizzat kendisi değerlendirmede bulunarak ya da bu konuda birikişinin görüşüne başvurduktan sonra karar verecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, madde metninde ‘cinsel davranışlar’ ifadesine yer verilmiş olmasıdır. Bu bakımdan, yazı, ses veya görüntü içeren ürünlerde cinsel birleşme olması şart değildir, cinsel içerikli her türlü davranış madde kapsamındadır. Kanun koyucunun ‘doğal olmayan yoldan’ ifadesiyle ne tür bir cinsel ilişkiyi kastettiği anlaşılmamaktadır. Kanunun gerekçesinde de buna ilişkin bir ayrıntı bulunmadığından ancak yorum yoluyla bir sonuca varılabilir. Cinselliğin hangi halinin doğal olduğu da kişilere ve toplumlara göre değişebilir. Bu bakımdan çeşitli fantezileri içeren her türlü cinsel davranışın doğal olmadığını söylemek amacı aşan çok geniş bir yorum olacaktır. Ancak bilimi dikkate alınarak objektif bir sonuca varılmak istenirse, doğal bir cinsel ilişkinin kadın ile erkek arasında gerçekleştirilebileceği açıktır. Bu bakımdan ‘doğal olmayan yoldan cinsel davranışlar’ ifadesinin eşcinsel içerikli cinsel davranışlar olarak yorumlamak gerekir.

Sadece müstehcen içerik bulunduran ve tamamen müstehcen ürünlere ilişkin ücret karşılığı hizmet veren internet sitelerini, kanundaki ifadesiyle “müstehcen ürünlere mahsus alışveriş yeri” olarak kabul etmek gerekir. Zira, ücretli müstehcen içerikli internet sitelerinin içerik sağlayıcıları da müstehcen ürünleri belirli bir bedel karşılığı kullanıcılara sunmaktadır. Bu bakımdan, içeriğinde ‘yasak müstehcenlik’ bulundurmayan ve müstehcen içeriği sadece yetişkinlere sağlayan internet sitelerinin müstehcenlik suçu oluşturmayacağı ortadadır. Ücretli müstehcen internet siteleri, TCK’daki ifadesiyle “müstehcen ürünlere mahsus alışveriş yeri” sayılması gerektiğinden, bu tür siteler yasak müstehcenlik içermiyorsa ve çocuk yaştaki kullanıcıların siteye giremeyeceğine dair uyarı bulunduruyorsa müstehcenlik suçu kapsamında değerlendirilemeyecek ve bu anlamda erişim engelleme kararı verilemeyecektir. Ancak, internet siteleri, yapısı ve kullanım yöntemleri itibariyle, içerik sağlayıcıların hangi yaştaki kullanıcıların internet sitesine girebileceğini adeta gerçek hayattaki alışveriş yerleri sahipleri gibi seçme imkânı vermezler. İçerik sağlayıcının bu konudaki tek imkânı, sitesindeki içeriğin yetişkinlere yönelik olduğunu belirtmek ve çocukların giremeyeceğine dair sitesinde bir uyarı bulundurmaktır. Bu bakımdan, içerik sağlayıcının uygulayabileceği en iyi yöntem, bütün dünyada da kabul gören bir yöntem olarak, internet sitesinin giriş sayfasında hiçbir müstehcen içerik bulundurmaksızın, siteye 18 yaşından küçüklerin giremeyeceğine dair bir uyarı yazısı koymasıdır. Sonuç olarak içerik sağlayıcı, siteye çocukların giremeyeceğine dair bir uyarı yazısı bulundurmak ve yasak müstehcenliğe yer vermemek şartıyla müstehcen içeriği ücret karşılığı kullanıma sunması müstehcenlik suçu oluşturmayacağından erişime engelleme kararı verilemeyecektir.

Ücretsiz olarak müstehcen sayılabilecek içerik sunan internet sitelerinde ise, site içeriğinin gerçekten TCK 226’da yer alan “müstehcenlik” ifadesine uyması ve müstehcenlik suçunun oluştuğuna dair yeterli şüphe sebebi bulunması halinde adli mercilerce veya idari bir merci olarak TİB tarafından erişim engelleme kararı verilebilecektir. Sulh hâkimi, mahkeme veya gecikmesinde sakınca olan hallerce cumhuriyet savcısı, bir internet sitesini “müstehcen” olarak yorumlayıp müstehcenlik suçunun işlendiğine dair yeterli şüphe sebebinin bulunduğuna karar verirse erişim engelleme kararı alabilecektir. Yine aynı şekilde TİB, bir internet sitesinin müstehcenlik suçu oluşturduğuna dair yeterli şüphe sebebi bulunduğuna kanaat getirirse, hiçbir ihbar veya şikâyet olmasa dahi, kendiliğinden erişimi engelleme kararı alabilecektir. Eğer, içerik sağlayıcı yurt içindeyse TİB, aldığı erişim engelleme kararını 24 saat için hâkim onayına sunacaktır. Hâkim tarafından 24 saat için onaylanmayan erişim engelleme kararları TİB tarafından kaldırılacaktır. Eğer içerik sağlayıcı yurt dışında ise, hâkim onayı olmaksızın TİB erişim engelleme kararı alarak uygulayabilecektir. Dolayısıyla TİB, içerik itibariyle müstehcenlik suçu oluşturduğuna dair yeterli şüphe sebebi bulunduğuna kanaat getirdiği internet siteleri hakkında, eğer içerik sağlayıcı yurt dışında bulunuyorsa hâkim onayı veya bir başka denetim mekanizması olmaksızın kendiliğinden harekete geçip erişim engelleme kararı verip uygulayabilecektir.

Sonuç olarak, çocukların müstehcen içeriğe ulaşmasının engellenmesi amacı her ne kadar meşru ve haklı bir amaç olsa da bu amaca ulaşmak için seçilen erişim engelleme yöntemi uygun bir araç değildir. Zira erişim engelleme kararlarıyla, çocukların müstehcen içerikten korunması tam olarak sağlanamayacağı gibi yetişkin bireylerin müstehcen ürünlere ulaşma hakkı da ihlal edilmiş olmaktadır.

Hakkında erişim engelleme kararı verilen sitelere “arka kapıdan girme yöntemleri” gazetelerde bile yayınlandığına göre, müstehcen içeriğe ilişkin erişim engelleme kararlarının internet dünyasında pek de işe yaramayacağını tahmin etmek güç değildir. Bu nedenle kanımca, çocukların müstehcen içerikten korunması için en uygun yol filtreleme yazılımı kullanımının teşvik edilmesidir.

Nitekim toplu internet kullanım sağlayıcılara zaten filtreleme yazılımı kullanma zorunluluğu getirilmiştir. Bu bakımdan eğer devlet, interneti evinden kullanan kişiler için de filtreleme yazılımı kullanımını teşvik edici ve kolaylaştırıcı yöntemler sunarsa, müstehcenliğe karşı erişim engelleme tedbirine nispeten çok daha etkin bir yöntem benimsemiş olacaktır. Eğer erişim engelleme tedbiri, etkin bir araç olarak görülüyorsa, en azından sadece içeriğinde “yasak müstehcenlik” bulunduran internet sitelerine yönelik erişim engelleme kararı verilmesi öngörülebilir ve bu kararların sadece adli mercilerce alınabileceği düzenlenebilirdi.